Terceirização da atividade principal
Edson Mazieiro
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 votos a 4, que é constitucional a terceirização de atividade-fim, fixando a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
A terceirização era regulada pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que representava um entendimento consolidado das cortes trabalhistas brasileiras sobre a matéria, e permitida apenas em serviços relacionados com a atividade-meio da empresa tomadora (serviços de vigilância, conservação, limpeza etc.), de forma que era considerada ilícita a terceirização que ocorria na atividade-fim da tomadora, ou, ainda, nas hipóteses em que restasse configurada a pessoalidade e subordinação direta dos empregados terceirizados para com os representantes legais e/ou prepostos da empresa tomadora.
O objetivo era permitir a transferência a terceiro de atividades reconhecidamente genéricas, secundárias, acessórias ou de suporte ao empreendimento, de forma a viabilizar que a empresa envidasse esforços e concentrasse atenção naquelas atividades centrais ou principais vertidas em seu objeto social.
A Reforma Trabalhista, aprovada pela lei nº 13.467/17, em vigor desde novembro do ano passado, trouxe um conceito mais abrangente sobre a terceirização, ao assim conceituá-la em seu artigo 4º-A: “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”. (g.n)
Com esse novo conceito, a terceirização deixou de ser restrita à atividade-meio, alcançando, também, a atividade-fim ou atividade principal da empresa.
Ocorre que os juízes trabalhistas continuavam aplicando o entendimento da Súmula 331 do TST nos processos em andamento, anteriores à vigência da Lei da Reforma. Agora, eles terão de julgar todas as ações que tratam do assunto com base na decisão do STF, proferida em recurso com repercussão geral.
A ilicitude de terceirização da atividade-fim foi superada, mas prevalece a questão relacionada à subordinação, que merece muita atenção por parte das empresas. Isso porque as empresas prestadoras de serviços serão responsáveis por contratar, remunerar e dirigir os trabalhadores terceirizados. Não deve existir nenhuma subordinação jurídica dos empregados da prestadora de serviços em relação aos empregados da tomadora, sob pena de restar configurada fraude na terceirização, com a consequente declaração de vínculos de emprego dos terceirizados diretamente com as empresas contratantes, além da responsabilização solidária de todos que praticaram atos com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Edson Mazieiro é advogado do escritório Murray – Advogados, de São Paulo.
